3、两种未注册商标受保护的前提条件和程度不同。对未注册驰名商标进行保护的前提条件是该商标在我国必须是驰名商标，是否驰名由有关机关依据商标法及有关规定认定，但并不以必须在我国使用为前提。有一定影响的未注册商标受商标法保护的前提则是必须在我国使用，并有一定的影响。由于未注册驰名商标具有商标专用权，它受到商标法较高程度的保护，除享受与一般注册商标的同等保护外，对恶意注册的，未注册驰名商标所有人可以无时间限制地请求商标评审委员会撤销该注册商标。而有一定影响的未注册商标则不享有上述保护，其中撤销的时间限定为5年 。
这样，在新《商标法》中首先明确了未注册商标权利的存在，并且在商标注册制度的设置上合理考虑了对于未注册商标权利人正当权利的兼顾。
新商标法中所增加的对恶意注册的禁止，进一步完善了对于注册商标专有权的保护，但对普通未注册商标的保护仍然悬而未决。尽管可以把我国《反不正当竞争法》第5条对于欺骗性交易行为的规定看作是含有对未注册商标保护的制度，但是由于我国1993制定实施的《反不正当竞争法》存在的不足，再加上侵权法的缺失，所以要想凭借《反不正当竞争法》第5条建立起对于未注册商标的保护制度是缺乏可行性的。
（二）完善我国立法的几点建议
1、扩大侵权行为法所保护的权利
随着社会经济的发展，文化的进步，侵权行为法保护的权利广为扩展是一个必然的趋势。第二次世界大战后，在侵权行为法领域强调对无形经济利益的法律保护已日益凸现出来。目前，在英美法系中侵权行为除分为对个人的侵害、对财产的侵害和过失行为三大类外，还存在着一些独立的种类，商业侵权行为（business torts）就是其中之一。它是一种正在发展中的侵权行为类别，它侵犯的不是个人人身或有形财产，而是一种法律关系或无形财产，这些法律关系和无形财产在现代商业社会所具有的经济价值常常是无法估量的。未注册商标作为一种无形财产其本身是无价的，其价值是通过人们对它的利用而表现出来的，它不比物权往往可以通过事实上的占有而实现，它必须仰仗法律的保障。因此，将对未注册商标的侵害纳入到侵权法的范畴，对维护商业经济秩序有相当重要的意义。
具体来说，在我国未来的侵权责任法中可以首先采用概括式的方法作出以下规定：“由于过错侵害他人人身、财产、商业利益的，应承担侵权责任。”然后分别列举上述三种侵权行为的种类。对其中的商业利益侵权而言，就未注册商标可明确界定侵犯商业信誉、商标或其他工业产权的行为是侵权行为之一。主要包括：（1）骗卖行为（passing－off）或称商誉诈欺行为，是指通过直接陈述或间接标示如商标（包括未注册商标）、商号等，自称或者使人误信他提供的商品或服务是他人的商品或服务，从而给他人或者第三人（消费者）造成损失的行为；（2）盗用行为（approriation），即未经许可而不法使用他人的商标、商号、专利等行为；（3）损害性谎言（injurious falsehood），是指对他人的商品质量、服务质量、营业情况等作出虚假陈述或错误报道，并由此造成他人损失的行为。
这样，未注册商标所有人一旦自己的商标被别人侵权，就可以根据侵权行为法，通过假冒之诉来保护其权利。
2、扩大商标法所保护的对象。
尽管我国新《商标法》现已采用了使用主义和注册主义相结合的混合原则，但并未规定未注册商标权人的实体法上的权利。笔者认为可以考虑从整体上扩大商标法的保护对象。现代科技的发展使许多智力成果呈现多面性，很难单独将其归入现成的具体类别。商标立法应全盘考虑以下各种利益：制造商或商人使用商标是为防止竞争者转移他的顾客；制造商或商人的竞争者打算防止前者不当地垄断使用提供关于商品的信息的记号、符号或用词；消费者的利益是对他购买的商品不受骗或出现混乱；社会的利益是确保商品生产者能回收其劳动或投资的利益。就商标而言，应扩大其概念，从而构建新的立法模式。
前述德国于1995年新修订的《商标法》已先走一步， 其“商标”不仅包括注册商标，也包括未注册商标、商号、厂商名称，甚而产品的外包装、环境标志等，实值得我国商标立法时借鉴。
3、完善反不正当竞争法的有关规定。
从我国的立法来看，我国的《反不正当竞争法》中并没有关于未注册商标保护的明确的直接的规定。这一方面与我国的注册商标法律制度有关，从另一方面也反映了我国反不正当竞争法对于知识产权保护的重要性认识不够。
我国《反不正当竞争法》第5条规定了四种市场混淆行为，分别是针对注册商标、知名商品特有名称/装潢/包装、企业名称或者姓名、质量或产地标识的市场混淆行为。但是市场混淆行为五花八门，并不仅仅限于以上几种。而实际上，在商业活动中，一切含有具有一定知名度的标志被不相关的主体使用都可能造成市场混淆。《反不正当竞争法》对市场混淆行为的单一列举方式应当改变，改之以“定义和列举”方式的结合。将第5条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”具体明确为：“制造商品或者提供服务过程中，若存在与其它企业或企业的商品或服务产生混淆或者可能产生混淆的行为，将构成不正当竞争”。然后再予以开放式列举，“该混淆可能在以下事项中产生：（1）商标包括注册或未注册的商标；（2）商号或企业名称；（3）产地标示；（4）域名、网站名称；（5）商品包装或装潢；（6）姓名权；（7）其他能造成混淆的知名形象或名称。
并且，在这里没有必要强调指出是“驰名”或“知名”，否则，又会产生“认定机关、认定标准和认定期限”的问题。1996年8月国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，1999年10月发布《驰名商标认定期满后的有关问题》，2000年４月发布《关于申请认定驰名商标若干问题的通知》等行政规章；2001年12月国家质检总局又发布《中国名牌产品管理办法》，仅几年时间，由国家工商行政管理局公布的驰名商标就有100多种。这样，在我国驰名商标几乎成了工商行政管理局等行政机关授予的另一种权利；并且其认定的程序繁杂、难度大、标准的操作性差。
根据法理和市场经济规律，驰名商标和其他未注册的知名商品的特有名称并不需要进行类似于注册商标的行政认定。其原因是：首先，它并不是因行政程序授予而产生的权利，而是在使用中产生的自然的民事权益；其次，这种权益具有不稳定和不确定性，可能在短时期内发生较大的变化；第三，一般来说，法律对含有商誉的商业标示如驰名商标的不正当竞争保护，只有当遇到实际的市场混淆或假冒案例时，分析驰名与否，在何种范围内驰名，从而辅助判断是否造成或可能造成市场混淆，才具有实际的司法意义；第四，对于注册商标以外的其他商业标示的保护主要是竞争法的保护，即对造成和可能造成市场混淆行为的禁止，而不是授予该标示以独占的使用权。如果是后者，那么就会造成对其它合法使用者的民事权益的侵害。对于知名商品特有名称中所谓“知名商品”的认定问题，工商执法实践中形成了一种反推法，即如果出现恶意仿冒者，就可以推定为“知名商品”。这也证明了：所谓“知名”即是否存在有“商誉”，应在具体个案中予以确定，而不能采取事前的认定甚至称号的授予。
－－（载《广东法学》2003年第4期）
