——侧重于两大法系之比较研究
广东省佛山市中级人民法院 邓治军*
商标权保护制度的完善在于商标注册制度和未注册商标保护制度的完美结合。商标法主要是建立了注册保护制，旨在保护注册商标专用权，这种保护是高效的、严格的。单一的注册保护制无法解决实际中的诸多问题，必须辅之以对未注册商标的保护。近年来在商业标示的法律保护领域中，法律冲突频繁出现。究其根本，导致商业标示性权益冲突频繁发生且难以解决的原因，主要在于商标权保护制度设置的不完整，即对未注册商标权的认识不足和保护不力。下面笔者试图从分析对未注册商标保护的迫切性出发，比较两大法系国家或地区的有关制度，提出我国对未注册商标保护的立法建议。
一、未注册商标获得法律保护的迫切性
商标是商品生产者或销售者在自己的商品上使用的，用于区别其他商品生产与销售者的商品的一种专用标志。世界知识产权组织在其他出版物中对商标的定义是“商标是用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品标志。”它是商品交换的产物，是商品经济发展到一定程度的必然现象。其首要的功能是识别加上该商标的商品的来源，用以保证使用该商标的商品的质量，使其代表该商品的真正的或信以为真的价值，进而最终形成一种品牌效应。
由上述商标的定义及功能可见，商标最初产生时是谈不上注册的，未注册商标发展的历史远比注册商标悠久得多。未注册商标所有人创设商标并将该商标用于商品上，随着商标的使用和缀附着该商标的商品的流通，未注册商标所有人与其所拥有的商标之间就形成了一种联系，这种联系反映着商标使用人因此而享有的事实上的利益。这种利益是合法的，应受到法律的认可与保护，这就是一种权利。尽管它没有上升为法律授权意义上的权利，但毕竟是一种事实上的权利。这种权利就是未注册商标所有人拥有某一商标，同样可以占有、使用、收益、处分的权利。未注册商标之所以经久不消，主要是因为其拥有许多注册商标所不具备的优势：
首先，未注册商标所有人只要自己设计或者聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续。注册商标的取得则不仅要求权利人在事实上拥有某个商标，而且还必须在法律上得到政府主管部门的确认和社会的认可。申请商标注册的程序繁琐，从申请到注册，一般需要1到2年时间，周期过长。
其次，未注册商标的所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标，无论是许可他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。同时，未注册商标所有人还可以根据市场反馈及时调整商标战略，随时改变其商标，只要这种改变不违反法律关于使用商标的禁止性规定和不构成对他人商标的侵权。这种灵活性是任何注册商标所无法比拟的。
再次，未注册商标具有试用性的特征。在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消亡的生命周期。企业需要一段时间考虑能不能用某种商标在某一个具体国家开展相当大的营业以决定是否需要在该国注册。单在一国，也同样需要测试一下市场。在新的科学技术不断应用、管理水平不断提高的今天，当企业对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便可使用未注册商标，以便投石问路。若标有该商标的商品销路看好，便可加大投入，反之则可减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。
正是基于上述原因，可以说，随着市场经济的飞速发展，商品流转的加快，未注册商标的长期、大量存在将成为一个不争的事实。寻求对未注册商标的法律保护已是摆在我们面前的一项迫切而不容回避的现实问题。
二、世界各国对未注册商标法律保护的几种主要途径
（一）英美普通法上的保护
英美普通法对未注册商标的保护主要是通过假冒之诉来进行的。假冒之诉（pass oneself off as）用于对未注册商标的保护最早可追溯至1618年英国法院处理的一宗假冒他人商标的判例。到了1742年，英国上议院法官霍得威克（Lord Hardwick）在“布莱克诉希尔一案”（Blank v .Hill）中，肯定了1618年判例的效力。他认为第一个在贸易中使用某一个商标的人，有权排斥他人使用可使顾客误解的相似的商标。这就是英国采用的“使用在先”原则，它与后来大陆法系所奉行的“注册在先”原则形成了鲜明的对照。
1862年英国颁布了第一部成文的《商标法》，设立了注册商标制度，从而在英国开创了普通法与成文法并立的商标法体系。由于当时在英国不要求商标都必须注册，故在发生商标权争议时，对于已经注册商标的所有人，可以寻求商标法或普通法的司法救济保护；而未注册商标所有人的权利，则来自于普通法和对商标的首先使用，即通过假冒之诉来保护。
假冒之诉的核心是“诚实信用”和“公平竞争”。这种保护方式从其产生一直延续至今，并没有因后来英国商标注册制度的建立和加强而动摇。它适用于下述情形，即一人效仿另一人的商标或产品外表、名称、装潢或其他特征，使公众感到迷惑，直至相信他的商品或商标就是另一人的商品或商标。这项救济很可能与知识产权的其他部门发生重叠，例如版权、外观设计。假冒侵权行为的出发点是，某一商人已发展，建立起声誉，另一个商人打算利用此项声誉。后者有两个理由：第一，可以夺取前一个商人的生意，就是它在公众中产生了混淆；第二，他毫无根据地声称自己的达不到标准的商品具有某项质量。在这两种情况下，前一个商人都吃亏：第一，他的销售量减少；第二，由于后一个商人的虚假陈述，他丧失商品的质量声誉，因为购买者认为他的商品质量很差。
在1896年的“莱德威诉巴纳姆案”中，霍尔斯布利勋爵曾这样解释“假冒”的学说：“法律的原则可以简明的表述为，任何人均无权把自己的商品标示视为他人的商品标示。所使用的词语标记或图形在何种程度上达到或未达到每一具体案件中所表述的命题，必须永远是一个证据问题，并且措辞越简单，举证也就变得越困难，但是如果证据确凿，法律后果似乎就随之而来”——这即是说，法院将判给原告损害赔偿，并将发布禁令制止被告的非法行为。被告还将有责任偿付原告在诉讼中的费用。
“莱德威诉巴纳姆案”一案中，莱德威宣称“驼绒皮带”这一短语对贸易界和公众来说是专指他们的商品，因而这一短语已成为以莱德威作为独占权人的工业产权。被告巴纳姆则争辩说，他们的皮带事实上主要由驼绒制成，因而他们有权这样说明商品。审判中出示的证据表明，“驼绒皮带” 的确被贸易界和公众理解为专指莱德威的产品，并且因此而取得了第二含义（所谓第二含义，是指该商标能用于指出商品来源之用的意义，而第一含义是指该商标可能在原告使用之前就早已存在的那个意义）。所以他们胜诉了。
继此案之后，人们总结出某些“假冒”之诉中构成侵权的特征。具体说，“假冒”侵权并非局限于商品，而且扩展到对贸易方式或服务项目，甚至对于人所共知的名称提供的商品所作的虚假标示方面。如香槟、荷兰白兰地等。可以看出，“假冒”之诉保护的范围是非常广泛的，几乎包括禁止一切在商业竞争中可以造成混淆的虚假标示和使用这种虚假标示的行为，对未注册商标侵权则包含其中。
在1980年的“埃文·沃克宁诉Ｊ·唐纳德父子有限公司案”中，迪普洛克（Diplock）勋爵曾就此案说明了现代法律关于“假冒”的五项要件，并且近年来被大量采用：
1、必须存在虚假标示；
2、该虚假标示必须是有一个商人在贸易过程中所作；
3、该虚假标示必须是为他预期中的客户或他所提供的商品或服务的最终消费者而做；
4、该虚假标示必须推断为是损害另一商人的业务或者商誉（即是说，这是一种从常理上可以预见的结果）；
5、该虚假标示必须对起诉商人的业务或者商誉造成实际损害，如果是商品出售前提起的预防性诉讼，则必须是可能造成损害。
后来，英国商标制度虽几经修改，但一直保留了普通法上的这种假冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册的商标。这种假冒之诉后被其他英美法系国家或地区所引入。如在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。1905年美国对商标法作出重大修改，将注册商标和虽未注册但超出一州地域的商标都纳入联邦商标法的调整范围。即使在现在的美国，普通法上的假冒之诉仍然是保护未注册商标的基本方法。凡是发生商标纠纷，往往引起复杂的普通法规则与成文法规则之间的相互作用。
（二）大陆法系不公平竞争法上的保护
利用不公平竞争法保护未注册商标的主要是大陆法系国家或地区。大陆法国家或地区多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权的产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家或地区，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家或地区在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家或地区是由专门的单行立法从实体法上加以保护。
