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论未注册商标的法律保护

2010年03月09日 04:34    来源:广东省佛山市中级人民法院      作者:邓治军

 

    大陆法系国家或地区大多制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定,使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志,或出售、出口带有该标志的商品,从而引起混淆的,则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标,包括服务商标,若未注册,便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。

 

    我国台湾地区于1993年开始实施的《公平交易法》第三章,专章订明“不公平竞争”,规定用来保护知识产权,补充商标法无法涵盖的部分 。

 

    在德国,不公平竞争法的主要立法为1909年的《反不公平竞争法》,该法是在最高法院决定对一切不公平竞争行为,即不限于法律明文规定的不公平竞争行为适用《德国民法典》关于侵权行为的第823条的判例影响下制定的。立法者授予法官防止可能出现的各种形式的不公平竞争的权力。这些不公平的行为当然包括了对未注册商标的侵害行为。在某些国家,未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标,甚而能进一步禁止他人使用该商标。

 

    法国没有不公平竞争的完整立法。法律渊源主要是判例与学理。在法国最高法院与巴黎两级法院的判例以及学理对判决所写的评论中,我门可以看出不公正的竞争行为主要有以下四类:(1)混淆手段;(2)诽谤;(3)打乱对手企业;(4)打乱市场。其中混淆手段是最常见的不公正竞争。从大量的判例中可以看到旨在顾客的思想上制造混淆的模仿行为是商人非法利用竞争者名声,谋求夺取后者的一部分顾客的传统手段。模仿可能涉及商业名称、招牌和商标,无疑未注册商标被模仿也是其中之一。而学理上则将不正当竞争视为民法上的侵权行为,因而,对于不正当竞争行为的制裁,是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定,借助于民事责任的一般原则来进行的。

 

    (三)商标制定法上的保护

 

    通过商标法来直接保护未注册商标的典型国家是德国。1996年 德国最新修订的《商标法》第4 条规定了权利主体可以通过三种途径使自己的商标获得商标法的保护。第一种途径是注册,即权利主体向德国专利局提出注册商标的申请,经德国专利局核准并在商标登记薄中注册后,权利人的商标即作为注册商标获得法律的保护。第二种途径是实际使用。权利主体的某种商标虽未注册,但如果已在商业交易中实际使用,并已在相关交易阶层内取得交易认同(Verkehrsgeltung),该商标同样受到商标法的保护。此类商标即为未注册商标。第三种途径是因具有驰名度而获得法律保护。如果权利主体的一项商标属于《保护工业产权巴黎公约》第6 条之二意义上的驰名商标,则不论其是否注册,也不论其是否实际使用,都可以受到德国商标法的保护。

 

    此外,德国商标法还明确规定了禁止他人擅自使用商标所有人商标的三种行为:

 

    1、假冒他人商标。这是指行为人未经商标所有人同意,在商业交易中,在与商标所有人之商标所示的商标或服务相同的商品或服务上,使用与该商标相同的商标。这是一种最直接的、真正意义上的假冒商标行为。

 

    2、仿冒他人商标。这是指在商品或服务相同或类似的情况下,行为人未经所有人同意,在商业交易中,使用与商标所有人的商标相同或近似的商标,导致公众发生混淆。在仿冒商标情形,必须存在使公众发生混淆的危险,而且这种混淆危险包括公众对两种商标之间的关系发生联想的危险。《商标法》第14条第2款第2项还首次规定了“联想性混淆”(assoziative Verwechslungsgefahr)。所谓联想性混淆,是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想。

 

    3、损害或淡化他人著名商标。这是指行为人在类似或非类似的商标或服务上使用与他人商标相同或近似的商标。

 

    德国在其《商标法》上给予未注册商标之如此直接而有力的保护,在世界各国中实属罕见。它从一个侧面反映了整个商标保护的理论发展。即就商标权的获得方面,越来越多的国家已放弃了原先所奉行的单一的使用主义或注册主义,而改采混合原则。

 

    三、未注册商标法律保护的国际机制

 

    随着世界经济的日益一体化,国际间的经济联系和交往日益密切,各国之间的经济依赖程度越来越高,各国市场日益融入国际统一大市场。国际统一大市场的日渐形成,要求各国加强相互之间的协调与合作,建立大家共同遵守的“游戏规则”,共同维护公平、有序的世界经济贸易秩序。如何保护好未注册商标所有人的权利,一直是各国孜孜以求的目标。未注册商标所有人的权利能否在国际范围内得到充分、有效、便捷的保护,直接关系到国际经济贸易秩序的维护,影响着国际经济贸易的正常往来。因此,加强对未注册商标的国际保护已成为世界市场日益融合的内在要求,并逐渐成为世界各国的共识。

 

    由于各国对商标保护的差异的原因繁多,如经济发展的不平衡、文化背景的不同等,导致了各国在商标国际保护中具有不同的利益需求。面对如此情形,目前还只能发挥世界知识产权组织的作用,因为它超然于知识产权国际保护利益之外的地位,使得它在协调各国的知识产权保护过程中能比较全面、公正地平衡各方的利益。在现有的知识产权国际保护法律框架内,未注册商标获得国际社会保护,一个重要的途径便是其本身必须被认定为驰名商标。这是因为,《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定:“商标注册国或使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标,已经成为有权享有本公约利益的人所有,而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译,用于相同或类似商品上,易于造成混乱时,本同盟各国应依职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求,拒绝或取消该另一商标的注册,并禁止使用。商标的主要部分抄袭驰名商标或是导致造成混乱的仿造者,也应适用本条规定。”“自注册之日起至少5年内,应允许提出取消这种商标的要求。允许提出禁止使用的期限,可由本同盟各成员国规定。”“对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的,不应规定时间限制。”而这里的驰名商标,并不以注册为条件。而且,一旦未注册商标被认定为驰名商标,还将获得扩大保护。所谓扩大保护即赋予驰名商标以一定的绝对权,不仅禁止在相同或类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记,而且禁止在不相同或不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标记。在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》中,在现有的几个有影响的地区性商标国际条约中如《北美自由贸易协定》、《欧盟(统一)商标条例》、拉美安第斯组织《卡塔赫那协定》等都有关于对驰名商标给予扩大保护的规定。

 

    但是,未注册商标若不被认定为驰名商标,则其能否获得国际社会的保护呢?答案是肯定的。只不过,它是以既得或既有权利的形式被认可和保护的。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》,对于商标,专门规定,“基于使用而建立起商标权的权利人,可以继续享有自己的权利不受注册商标权的影响。”这就是说,未注册商标依然可以在其原先的使用范围内使用,和注册商标一起构成“共同使用(concurrent-use)”。当然,有些国家也可能出于保护本国消费者的利益的考虑,在内国注册商标与某一外国未注册使用商标(在内国有些知名度)相冲突时,排斥该国内商标的注册。再者,假若该未注册商标已取得某种“在先权”,则自然受到法律保护。上述知识产权协议同样规定,“注册商标权不得损害任何已有的在先权,如版权、商标权等。”

 

    根据国际法上的“条约必须遵守”的原则,上述国际条约的缔约国,必须以国内法的形式,履行上述条约所规定的义务,否则该国家便要承担国际责任。因而,可以说,上述国际法律机制也为未注册商标的保护提供了一道保障。如,对于驰名商标的扩大保护,美国各州和联邦的《反冲淡法》(Anti-dilution Act)中便作了相应的规定, 而法国则借助“无谓竞争”的理论承担其所负的国际义务。所谓“无谓竞争”(Concurrence parasitaire),是指竞争者通常并未仿冒他人的商品,也没有公开地寻求与他人的商品相混淆或作虚伪广告,但其行为本身吸收了他人的成果。主要有两种方式:一是吸收他人的成果,使用于同类商品;二是应用他人享有盛誉的商标以招徕不同圈内的消费者。

 

    四、完善我国未注册商标法律保护的途径

 

    (一)我国立法现状

 

    我国原《商标法》在商标注册保护上采取了“绝对注册原则”,即对注册商标依法予以保护,对未注册商标则一概不予保护。表现在:把商标权等同于注册商标专用权,不承认未经注册的使用商标人对自己商标所享有的权利。如前所述,这是一种不完整的商标权利保护,在实践中产生了相应的危害:有些企业事业单位由于商标注册意识淡薄或者使用时商标上不具备显著性等原因,对使用的商标没有及时注册。投机分子趁机恶意抢注,造成了对合法权益的侵权和经济秩序的混乱。

 

    2001年10月27日通过了商标法修正案。新《商标法》在坚持“注册在先”的同时,对于绝对的注册在先原则作了合理调整。强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下,不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册,我国修改后的商标法第9条规定:申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第31条中规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

 

    从上述规定可以得出以下几点结论:

 

    1、受商标法保护的未注册商标有两种,包括未注册驰名商标和有一定影响的未注册商标两种,也即普通未注册商标并不受商标法的保护。

 

     2、两种未注册商标的权利内容不同。根据第13条规定:未注册驰名商标的使用人有禁止他人在相同或者类似的商品上就复制、摹仿或者翻译其驰名商标的标志注册、使用的权利。从禁止使用的权利中可以推断出,未注册驰名商标使用人有专有使用权,即专用权。而从第31条和第41条的规定看,有一定影响的未注册商标使用人并不具有商标专用权,而只是作为阻止他人抢注或抢先注册的理由,即在先使用人有优先注册权,但该商标所有人不能阻止其他人对同一商标的善意使用。

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