(三)原告对符合起诉条件的举证责任
《若干规定》第4条第1款规定了“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时,应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”。此种情况下的提供证据材料不属于本来意义上的举证责任。笔者个人认为,准确理解该规定应当注意区分前文所述的“案卷复审”性行政诉讼与非“案卷复审”性行政诉讼。对于前者,由于原告的起诉与民事诉讼中的“上诉”比较类似,对其提供证据材料的要求不能太高;对于后者,其提供证据材料的要求比较类似于民事诉讼起诉时的要求。
四、提供证据的要求
《证据规定》第二部分规定了“提供证据的要求”,包括对各类证据的要求、对特殊证据的要求以及法院接受证据的责任。该部分的内容本身并不难理解,但其意义不容低估。首先,《行政诉讼法》及其以前的司法解释对提供证据的要求基本上未作规定,实践中缺乏统一的规范和做法,而其他行政法律法规对证据的形式要求一般也少有规范,《证据规定》的该部分规定无疑填补了行政诉讼证据的一项重大空白。其次,尽管该部分只是从法院接受证据的角度对当事人提供证据提出了具体的规范化的要求,对行政机关在行政程序中如何收集和处理证据未作规定,但显然对行政机关在行政程序中如何收集证据具有直接的影响。这些规定将会大大推动行政机关收集证据的规范化。再次,对提供证据的要求,实际上就是对最大限度地追求客观事实的要求。法院据以作出裁判的事实虽然是法律事实,但尽量确保法律事实与客观事实相一致,仍然是证据规则追求的基本目标。对当事人提供证据在形式上提出要求,是确保证据证明的事实与客观事实相符合的重要制度保障。
(一)对各类证据的一般要求
《证据规定》第10条至第15条按照《行政诉讼法》第31条第1款规定的证据类型的顺序,分别对书证、物证、视听资料、证人证言、鉴定结论和现场笔录的提供要求作出了规定。这些规定突出了以下特点:
1.突出了证据的形式要求。这些要求实际上都是形式要件或者说形式有效性的要求。如对询问等行政程序中的笔录、当事人提供的证人证言、行政程序中的鉴定结论、现场笔录等均作出了详细的规定。不符合形式要件的证据,要么不被法院所接受(如法院可能无法接受其不宜保存的物证),要么其效力受到影响(如未经核对无异的复制件属于补强证据,不具有单独的效力)。当然,尽管《证据规定》对“提供证据的要求”采用了“应当符合下列要求”的措词,但这种要求基本上不是要解决法院是否接受不符合形式要件的证据的问题,而是立足于当事人提供证据的有效性而提出的要求。换言之,当事人提供的证据如不符合这些要求,法院往往并不拒绝接受,而只是对不符合形式要件的证据的效力另作考虑和处理。
2.体现了最佳证据的要求,而最佳证据是证明力最强的证据。例如,第10条第1款第(1)项和第(2)项规定表明,书证原件为最佳证据,在不能提供原件时才做其他考虑。而且,该条对原件作出了更为准确的解释,即其包括原本、正本和副本,是否原件取决于是否为原始制作。同理,第11条规定对物证要优•先提供原物,第12条规定对计算数据、录音、录像等视听资料优先提供原始载体,这些条文同时规定了不能提供原始证据时的替代办法。
3.考虑了与行政程序的衔接。由于行政审判是对被诉具体行政行为的司法复审,对行政程序中取得的证据提出明确的要求具有重要意义,也是行政诉讼证据的固有特色,为此《证据规定》加强了这方面的规定。例如,针对行政机关在行政程序中制作询问、陈述、谈话类笔录不规范的现象,该条对此类证据的最起码的形式要求作出了规定;针对行政程序中鉴定结论的不统一及许多鉴定结论不完整的现象,对鉴定结论的内容提出了要求。这些规定重在规范行政程序中的取证行为,同时又支持依法行政,充分考虑行政程序中的复杂情况。例如,考虑到行政机关在制作现场笔录时当事人有时拒绝签名,以及有时难以找到其他在场人作证或者在场人拒绝签字的情况,第15条第1款规定,当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因;有其他在场人的,可由其他人签名。
(二)对特殊证据的要求
1.适应加入WTO以后司法审查任务的加重和涉外案件增多的趋势,对涉外证据及涉港、澳、台的证据提出了形式上的要求。由于这些证据的特殊性,违反形式要求的此类证据不能作为定案根据。2.外文证据需有准确的中文译本。3.对涉密证据(涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据)提供要求作出了规定,且特别规定法院对是否属于涉密证据要进行审查,主要是为了避免被告利用自身的便利,将非国家秘密文件说成是国家秘密,为审判设置障碍。
(三)法院接受证据的责任
为增强法院接受证据的责任心,保护提交证据当事人的合法权益,《证据规定》第20条要求收到证据材料的法院应出具收据。
五、调取和保全证据
《证据规定》第三部分规定了“调取和保全证据”,涉及调取证据的两种情形及其各自的条件、保全证据申请和保全措施以及鉴定和勘验。
(一)调取证据的两种情形
《行政诉讼法》规定人民法院有权调取证据,而调取证据的启动方式无非有两种,即依职权主动调取和经当事人申请而调取。《证据规定》对两种形式均作出规定,但其基本取向是,在启动调取的程序上,限制主动调取,一般情况下是由当事人申请调取;在申请调取证据上,尽量控制调取的范围,只有确有必要时才准予调取。采取此种规定的主要原因是,被诉行政行为主要是在“先取证、后裁决”的情况下作出的,行政诉讼主要是复审作出具体行政行为的证据和依据,通常无需调取更多的证据;行政诉讼也是以当事人举证为原则,以法院调取证据为例外,不宜扩张调取证据的范围。
《证据规定》只是规定原告和第三人可以申请调取证据,主要是考虑原告和第三人有时存在搜集证据上的障碍,在搜集证据上处于弱势地位,而被告一般在诉讼程序中也不应再搜集新证据。当然,如果被告确因客观原因无法提交已在行政程序中搜集过的证据,且只有法院才能调取到,此时也可以申请法院调取。但这仅限于特殊的例外情况。
(二)保全证据
保全证据是在证据可能灭失或者难以取得的紧急情况下,由法院将其固定或者保护下来。《证据规定》第27条对申请证据保全的期限和相关事项作出了规定,第28条对保全证据的具体方法作出了规定。
(三)鉴定与鉴定结论
鉴定是行政机关或者法院将行政程序或者诉讼程序中遇到的专门性问题,提交专业部门或者专业人员进行鉴别并得出结论。行政诉讼中涉及的鉴定结论既包括被告在行政程序中取得的鉴定结论,又包括法院指定鉴定部门得出的鉴定结论。在当前司法实践中,重复鉴定或者无休止的鉴定的现象比较突出,《证据规定》第29条至第32条对鉴定及鉴定结论的规定的主要意图,是限制不必要的重新鉴定和尽量提高鉴定结论的质量。1.对行政程序中被告据以作出具体行政行为的鉴定结论,原告只有在提供必要的证据证明其可能有错误,或者有正当理由说明其可能错误,均可申请重新鉴定,是否准许由法院在审查其证据和理由后作出决定。申请重新鉴定的具体事由可以参照第30条第1款的规定。2.对当事人申请对人民法院委托的鉴定结论的重新鉴定,《证据规定》第30条第l款限定了申请重新鉴定的具体事由,并规定对有缺陷的鉴定结论可通过补充鉴定等方式进行补救,其目的是尽量避免重新鉴定。3.《证据规定》第32条对法院审查鉴定结论的具体内容作出了规定,这既可以引导委托鉴定部门的委托行为和鉴定部门的鉴定行为,提高鉴定结论的质量,又使审判人员在审查鉴定结论时有章可循和有的放矢。
(四)勘验现场
在行政诉讼中,人民法院为查明争议事实,在有些案件中需要勘验现场。为规范勘验行为,《证据规定》对勘验现场的程序、勘验笔录的制作以及对勘验结论的异议等问题作出了规定。
六、证据的对质辨认和核实
近年来,完善质证制度是行政审判方式改革的重要内容,其主要目的是强化庭审功能,增强诉讼的对抗性,维护司法公正,提高审判技能和效率。《证据规定》在总结近年来行政审判方式改革经验的基础上,在第四部分规定了“证据的对质辨认和核实”,实际上就是“质证”。换言之,质证本身就可以解释为在法庭上对“证据的对质辨认和核实”。质证最基本的法律意义是,它是确定证据效力的必经程序,即未经质证的证据不能作为定案依据。质证直接体现了直接言辞原则和正当程序原则。该部分对质证的原则和例外、质证程序、证人出庭作证等作出了规定。
(一)质证的原则与例外
我国诉讼法和有关司法解释对质证效力的规定是逐渐明确的。例如,《民事诉讼法》第66条只是规定“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证”,而对未经质证的证据的效力未作规定。最高法院《关于适用{中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》亦是如此。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(1998年6月19日)明确规定:“未经庭审质证的证据,不能作为定案的根据”。而《行政诉讼法》对质证问题未作规定。按照通常理解,该法未规定的程序事项,适用《民事诉讼法》的有关规定,质证问题也不例外。最高法院《若干解释》第31条第1款对未经质证的证据的法律效力作出了规定,即“未经庭审质证的证据不能作为人民法院裁判的依据”。《证据规定》第35条第1款进一步明确了质证的原则,即“证据应当在法庭上出示,并经庭审质证。未经质证的证据,不能作为定案的根据”。该条明确了质证是法院认定证据效力的前提,即除另有规定的特殊情况外,不经质证的证据不能作为定案根据。而且,《证据规定》第49条、第50条和第51条对补充的证据、二审程序中提供的新证据及仍有争议的第一审程序认定的证据、审判监督程序中的新证据等仍需质证的规定,均贯彻了证据必须经庭审质证的原则。《证据规定》规定了有关质证的三种特殊情况:
1.在庭前交换证据中无争议的证据无需质证。在庭前交换证据过程中没有争议的证据,经记录在卷,并经审判人员在庭审中予以说明后,可以直接予以认定,无需在庭审中出示和质证。
2.涉密证据的质证。《证据规定》第37条只是规定“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证”。至于这些涉密证据是否均需质证,此处规定并不明确,对此可以参照民事诉讼证据的有关规定精神处理。例如,《民事诉讼法》第66条规定:“对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示。”该条规定并未要求涉密证据必须出示,只是需要在法庭上出示的,不得在公开开庭时出示。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法,若干问题的意见》第72条规定对此进行了明确:“证据应当在法庭上出示,并经过庭审辩论、质证。依法应当保密的证据,人民法院可视具体情况决定是否在开庭时出示,需要出示的,也不得在公开开庭时出示。”既然有些涉密证据连出示都不必要,更无质证可言了。因此,参照民事诉讼证据规定的精神,在行政诉讼中,依法需要保密的证据既非一概不出示,也非一概出示,是否出示由法庭确定。法庭认为需要出示的,应当在不公开开庭时出示。法庭决定不出示的证据,当然也不存在质证问题。通常而言,如果不存在对国家利益、社会公共利益或者个人利益的重大损害,依法需要保密的证据原则上都要经过庭审出示和质证,不能出示和质证只能作为例外情况。何况,法律设定不在公开开庭时出示的规定,其目的就是在质证价值与保护秘密之间的一种平衡,既保护当事人的质证权利,又保护秘密不外泄。此外,对是否属于依法应当保密的证据,法院应当进行审查,这种审查在行政诉讼中更具有意义。因为,在行政诉讼中,作为被告的行政机关往往可以自定哪些资料为秘密,如对涉密证据不能质证,对原告的保护更为不利。法院应当尽量缩小不能质证的涉密证据的范围。
3.被告拒不到庭时的证据认定。《证据规定》第36条规定:“经合法传唤,因被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的,被告提供的证据不能作为定案的依据,但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外。”之所以如此规定,是因为在被告不到庭时根本无法质证,因而其提供的证据也就成为未经庭审质证的证据,不能作为定案根据。如此规定也有利于促使被告尊重庭审的价值和法庭的权威。而且,被告作为执行公务的机构,在其具体行政行为被诉时也应当有出庭的特殊义务。
(二)质证的程序
《证据规定》第38条至第40条简要地规定了证据的出示、质证的内容、交叉询问等质证程序和规则。主要考虑是,我们正在抓紧起草庭审程序规则,质证又是庭审程序的核心,更为详细的质证程序可以在庭审程序中规定,此处只是出于内容衔接的需要,而对质证程序作出了必要的规定。
《证据规定》第39条第1款规定了质证的内容,即“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性,针对证据有无证明效力以及证明效力大小,进行质证”。这里对“关联性、合法性和真实性”的排列顺序是有特殊考虑的,主要是基于证据的“三性”具有不同的价值和功能,采取这种顺序更为符合质证的逻辑。关联性是区分证据与非证据的属性,即只有与特定案件具有关联性的材料才能成为该案的证据,经质证发现没有关联性的材料,就无需对其合法性和真实性进行质证,因而关联性是质证中首当其冲应当解决的问题;合法性是对具有关联性的证据材料的价值判断,其目的是排除非法证据,也即即使内容真实、完全可以证明案件事实的证据,只要其不合法,也不应作为认定案件事实的依据,因而在确定具有关联性之后,就要质证其合法性,然后再进入真实性的质证阶段。此外,此处的“证明效力”实际上是指“证明力”,主要是对案件事实证明作用的大小。
(三)证人出庭作证
当前,证人不能出庭作证的现象相当普遍。提供影响当事人权利义务的证言的证人不能出庭作证,与现代法治原则是背道而驰的,但是,由于历史和现实的种种原因,证人不能出庭作证的现象难以在短期内根本改变,但我们应当知难而进,力争尽快改变这种状况。根本性地改变这种状况需要在立法上建立健全证人作证制度,包括建立证人出庭作证的强制机制和保障机制,完善证人出庭作证的配套制度。在证人出庭作证的立法不完善的情况下,司法解释的作为是有限的,但在力所能及的范围内尽可能完善证人出庭作证制度,仍然是起草《证据规定》时的重要取向,并在相关条文中为此付出了很大的努力。
该规定第41条至第48条对证人出庭作证的有关问题作出了规定,并在附则部分规定了证人保障制度。这些规定的主要内容是:1.明确了证人出庭作证的义务和无需出庭的例外。证人出庭作证不是对当事人的义务,而是对国家的义务。证人出庭作证是原则,不出庭作证属于例外,该规定第41条规定体现了这种精神。而且,该规定通过第63条第(8)项规定“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”以及第71条第(3)项规定“应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言不能单独作为定案根据”,旨在形成证人出庭作证的激励机制和压力机制,推动证人出庭作证。2.规定了证人资格,即证人必须是能够正确表达意志的人。证人表达意志的方式有书面的、口头的或者动作的,如聋哑人可以通过动作或者文字表达其所知事实。证人资格通常与证人的年龄无关,只与其意识能力有关,未成年人完全可以作为证人。该规定第44条还针对行政诉讼的特殊性,就行政执法人员出庭作证问题作出了规定。3.明确了证人出庭作证的规则,如出庭作证的证人不得旁听案件的审理,以免庭审情况影响证人的客观作证;除组织证人对质外,法院询问证人时其他证人不得在场,以免证人之间相互影响;证人只能陈述其亲身经历的事实,其根据经历作出的判断、推测或者评论,不能作为定案依据,因为判断证据不属于证人的作证范围。4.专业人员出庭说明情况问题。由于行政诉讼涉及大量的专门性问题,该规定第48条规定了对被诉具体行政行为涉及的专门性问题,可由专业人员出庭说明情况。英美国家将此种情况称为专家证人制度,而《证据规定》并未将此种情况下的专业人员纳入证人范畴,但显然是借鉴了专家证人的做法。专业人员不是向法庭陈述其亲历的事实,而是运用其专业技术知识对被诉具体行政行为涉及的专门性问题进行分析。这些专门性问题主要是科学技术问题,但不包括法律问题。法律的理解和适用是法官的专长,法庭不能就法律的理解和适用问题要求法律专家出庭说明。
七、证据的审核认定
《证据规定》第五部分规定了“证据的审核认定”,实际上就是理论上所说的“认证”,即由法官对经过庭审质证的证据(以及特殊情况下无需质证的证据),按照法定的程序和依据,对其能否作为定案根据进行衡量,并据此对案件事实作出判断的行为或者过程。其内容涉及审核认定证据的一般要求、根据证据效力划分的认证规则、优势证据规则、司法认知等。认证规则是《证据规定》的重中之重,其内容也较为庞杂和丰富。
(一)审核认定证据的一般要求和具体方式
该规定第53条至第56条是对认证的一般要求,具有一般性的指导意义。值得一提的是,按照通常的认识,在大陆法国家认定事实和适用法律都是由训练有素的职业法官完成,其没有形成系统的证据规则,而英美法国家因其有由陪审团认定事实的传统,为防止未经职业训练的陪审团成员被一些干扰因素误导,发展出一套特殊的证据规则。近年来我国法学界和司法实践中对证据规则的认识受英美法的影响较大,吸收了一些英美法的证据规则。从目前我国审判实际来看,制定比较详细的证据规则有利于法官在审判工作中掌握和操作,也可以增加证据活动的透明度和可预见性,但无论证据规则如何详尽,均不可能也不必要排除法官在认证中的自由裁量。鉴于这种实际,《证据规定》实际上采用了在证据规则基础上的法官心证思路,其第54条典型地体现了这种精神,即法官在遵循客观依据(如法官职业道德、逻辑推理和生活经验)的基础上,对客观存在的证据得出主观上的认识(案件事实)。