最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的理解与适用
孔祥俊 最高人民法院 民三庭副庭长
《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)比较系统全面地规定了行政诉讼中的举证、调取证据、质证和认证等诉讼证据规则，这在20年来的行政审判历史上还是第一次，毋庸置疑具有里程碑意义。本文拟结合起草过程，就《证据规定》的指导思想、逻辑结构和主要内容作一粗线条的介绍，有些观点纯属一孔之见，仅供理解和适用该规定时参考。
一、起草《证据规定》的指导思想
《证据规定》的指导思想是起草、理解和适用该规定的灵魂。在起草过程中确立的主要指导思想如下：
(一)突出改精神
制定行政诉讼证据规则不仅是行政审判改革的一项重要内容，也是当前法院改革的一项重点内容。改革的重点是“完善行政诉讼的举证、质证、认证规则，建立符合行政诉讼特点的举证、质证、认证规则”。《证据规定》就是为贯彻落实最高人民法院改革规划而制订的，力图反映改革实际、适应改革需要、体现改革精神和推动改革深化。例如，许多规定反映而不脱离审判实际，但又不简单地迁就现实，保持必要的前瞻性。《证据规定》的许多具体规则都很灵活，其目的是适应纷繁复杂的审判实际需要。对证人出庭作证的规定既照顾现实，又体现发展方向。
(二)体现“案卷复审”的属性
行政诉讼程序是一种复审程序，即此前一般已经历了完整的法律程序(如行政处罚程序、行政裁决程序、行政许可程序等)，行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审(国外一般直接认定为向法院上诉)。在证据规则上的突出体现是，行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求，进行审查(对事实的合法性审查，与此相类似者如《民事诉讼法》第151条有关“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定)。这就决定了我们必须从复审程序的视角确定具体的证据规则，因而也必然具有一些特殊的规则。例如，被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的“案卷”“移送”给法院(类似于第一审法院将提起上诉的第一审案卷移送给第二审法院)，因而《行政诉讼法》第43条规定“被告应当在收到起诉状副本之日起5日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料”(《民事诉讼法》第149条有关“原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在5日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院”的规定，与此极为类似)。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求。当前人们对被告负举证责任的规定的通常解释是，如此规定更利于应对行政诉讼制度确立初期行政机关常常不应诉、不出庭的实际情况，且有利于发挥行政主体举证的优势，能够保障实质上的平等。实际上，这些原因都是表面现象，根本原因是行政诉讼的复审性质，这种性质决定了除被告举证外别无他途。把这种原因吃透了，《若干规定》中的许多规则都很容易理解。像诸如对被告的举证期限的限制较为严格、在诉讼过程中不能自行搜集证据，原告在行政程序中无正当理由拒不提供的证据一般不予采纳等规定，也是复审程序的本质要求。
当然，在行政诉讼中还有一些不属于或者不完全属于复审程序的特殊情形。典型的情形如：1．起诉不履行法定职责的案件。此时被告因没有作出特定的行政行为而被诉，原告起诉的目的也是要被告给付一个行政行为，因而无从谈起以“案卷”为基础的复审。在起草过程中，此类案件是否适用被告负举证责任的原则，也曾发生过争议，原因就在于此。当然，此时即使要求被告负举证责任，也是出于“案卷复审”以外的原因，如可能考虑被告有举证的优势等。此种情况究竟如何分担举证责任，仍然是需要进一步探索的课题。2．行政赔偿案件。此类案件针对的是被告的侵权行为，即便限定原告的举证范围而让被告承担一些在一般侵权行为中本应由原告承担的举证责任，也是出于“案卷复审”以外的其他政策考虑。总之，这些特殊的情形都属于需要进一步加强研究解决的深层次问题，《若干规定》目前对此还没有做太多的突破和反映。
(三)体现现代法治精神和适应加入WTO的要求
在证据法的历史上，曾有法定证据主义时期，即证据的形式和效力等由法律明文规定，法官只能机械地予以适用，后来法定证据主义为自由心证(法官内心确信)制度所替代。当然，法定主义与自由心证更主要是大陆法系的证据法历史，英美法迄今仍有详尽的证据规则。《证据规定》虽对证据的形式和效力(包括证明力的比较)有诸多规定，但并非回归法定证据主义，而是倾向于立足法官专家化基础上的自由心证或者内心确信。自由心证或者内心确信不是由法官随心所欲地认定证据，而是建立在科学的证据规则基础上的，必须以完善的证据规则作为保障。而且，确立证据规则要照顾当前法官素质参差不齐和改革需要一个过程的实际，尽量通过明晰的证据规则，减少举证、调取证据、质证、认证和确立证据标准上的随意性，维护司法公正和提高诉讼效率。
我国已加入WTO，WTO有关法律文件对证据问题作出了明确规定，特别是体现了证据的告知、质辩、以证据为根据(证据裁判主义)和直接言辞的现代法治和正当程序观念。这些规定无论涉及行政程序还是司法程序，都与司法审查直接相关。为适应加入WTO后履行司法审查职责的需要，《证据规定》对此作出了相应的反映。此外，为适应加入WTO以后涉外行政案件增多的需要，《证据规定》还加强了有关涉外证据的规定，如对外文书证等设定了具体的规则。
(四)“成熟先立”和不盲目冒进
近年来，随着行政审判方式改革的开展和深化，各地法院在适用、建立和完善证据规则方面积累了许多经验，形成了成熟的做法，对这些切实可行和行之有效的做法可以固定下来。一些目前还拿不准、处于尝试过程中的做法，不急于作出规定，给各地法院的探索留有余地，可在将来进行完善。而且，通过《证据规定》，可以统一各地不尽相同的做法，避免各行其是，以落实法制统一原则。同时，还注意吸收证据理论的研究成果，积极借鉴国外的证据立法和司法经验。《证据规定》的内容只是体现了行政诉讼证据制度改革的初步成果，由于行政审判实践是不断发展变化的，我们对证据规则的探索也要与时俱进，不断总结实践经验，在实践中完善证据规则。
在起草过程中，我们既力求系统全面，又突出重点。无论法律规定还是司法解释，有关行政诉讼证据的现行规定都很薄弱，制订一部比较系统全面的行政诉讼证据的规则已是广大行政审判人员的普遍呼声。为此，《证据规定》在总结各地经验、借鉴国外做法和吸收理论成果的基础上，尽量对各类证据规则作出比较系统全面的规定。同时，又考虑当前的审判实际，不简单地贪大求全和面面俱到，而紧密结合实际需要，对重点问题作出规定。
(五)把握好司法解释的特点
《证据规定》作为司法解释性规范，在内容结构和语言表述上都具有不同于立法的特点，既要坚持其规范性，又要顾及其指导性。在内容的排列上，基本上是按照审判程序的阶段性确定内容的先后；在内容的规定上，突出证据规则主要为法院审判的内部规程的特点；在内容的表述上，突出了规范的业务指导性；在措辞上，注意灵活性，如使用了“一般可以”之类的在立法中很少使用的语言(如第63条)。
二、《证据规定》的逻辑结构
《证据规定》的内容划分为举证责任分配和举证期限、提供证据的要求、调取和保全证据、证据的对质辨认和核实(质证)、证据的审核认定(认证)和附则等六部分。其内容大体上可以归纳为证据取得规则(证据材料规则)和证据效力规则(证据本身规则)。举证(包括举证责任分配和举证期限、提供证据的要求)、调取和保全证据部分主要规定了证据取得规则，涉及举证责任的分配、举证期限、证据载体(材料)及证据的调取和保全的规则，主要解决和规范证据(证据材料)的提供及其资格和要求。质证、认证部分主要规定了证据的效力规则，涉及证据材料的性质、与案件事实之间的关系、是否合法和真实以及是否达到了证明案件事实的要求等规则。其内在逻辑关系是，证据取得规则是有关证据材料的规则，而证据材料的充分与确实是确定证据效力的基础；认定证据效力则是取得证据的目的和归宿，证据效力规则是固有意义上的证据规则。证据取得规则和证据效力规则显然是相辅相成和缺一不可的。正是基于这种逻辑上的联系，《证据规定》在结构设计上是按照上述内容划分的。
在起草过程中，对于如何协调行政诉讼证据规则与其他诉讼证据规则(尤其是民事诉讼证据规则)的关系，存在着一定的分歧。有人主张，为节约“立法”资源，《证据规定》对一些各类诉讼共同的规则不作规定，只就行政诉讼特有的证据规则作出规定。对此，经反复研究认为，制订一部相对完整的行政诉讼证据规则更为适合实际需要。因为，首先，行政诉讼特有的规则有两种情况，一类是“显性“的规则，即可以用独有的条款表述的规则；另一类是“隐性”的规则，即表面上看来不是独有的条款，但隐含了行政诉讼的独有特色，如采取《行政诉讼法》特有措辞的规则(如“调取证据”之类的词语)，或者在行政诉讼中特别突出的规则，如非法证据排除在行政诉讼中有特殊的作用。由于“隐性”规则的存在，将行政诉讼证据规则与其他证据规则截然区分开，就比较困难。倘若硬性划分，往往难以做到完善，反而容易貌合神离，有害行政诉讼证据规则体系的严密性和完整性。其次，方便易行。保持行政诉讼证据规则体系的相对完整性，可以便利审判人员查阅和适用，具有更强的可操作性。如果动辄需要参照其他诉讼证据规则，反而会增加理解、适用和取舍上的困难和混乱。再次，符合审判体制改革的方向。行政诉讼作为一大独立的审判体系，需要相对完整的证据规则体系支撑。而且，行政诉讼经十余年的发展和完善，已基本上具备了证据规则体系统一化和独立化的条件。
三、举证责任与举证期限
《证据规定》第一部分规定了“举证责任分配和举证期限”，主要就举证责任在当事人之间的分配方式、举证期限及相关问题作出了规定。
(一)举证责任的涵义
按照理论上的通说，举证责任有两层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举证责任的当事人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的败诉风险。(在该两种意义上使用“举证责任”一词在我国已成为约定俗成的用法，但从严格意义上讲，举证责任的字面含义是提供证据的责任，而结果责任是一种证明责任，即当事人一方不能证明特定的案件事实时的败诉风险。)《证据规定》正是在该两种意义上使用了“举证责任”一词，但主要是在结果责任的意义上使用该术语。例如，所谓举证责任分配就是从结果责任(败诉风险)分担的意义上来说的，而主要不是立足于提供证据责任的分担。而且，提供证据的责任可以与结果责任相分离，即当事人一方可能不负担结果责任，但完全可能仍然承担提供证据的责任。例如，《证据规定》第6条规定：“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为的举证责任。”该条规定的本意就是，尽管原告对被诉具体行政行为违法的事实主张不负结果责任意义上的举证责任，在其不能提供足够的证据证明被诉具体行政行为违法时并不必然会败诉(例如，即使原告不提供证明被诉具体行政行为违法的证据，只要被告不能证明或者不足以证明其具体行政行为合法，就应当承担败诉后果)，但并不妨碍其承担提供证据的行为责任。
从行为责任上看，“谁主张、谁举证”的原则同样适用于行政诉讼，即当事人对其事实主张均应该提供相应的证据。但是，结果责任只能由一方当事人承担，而承担结果责任的当事人一方具有更大的败诉风险。因为，就行政诉讼而言，被告据以作出被诉具体行政行为的事实可能出现三种结果：事实被肯定；事实真伪不明(所谓的主要证据不足，大体上可以归人此种情形)；事实被否定。就承担结果责任的被告而言，只有在其事实被肯定时才可能胜诉，在另外两种情况下要承担败诉后果。换言之，承担结果责任的一方当事人具有更大的败诉风险，即除其主张的事实被明确否定而当然败诉外，对事实真伪不明的情形也承担败诉风险。只有在其提供的证据足以使其主张的事实达到相应的证明程度(即证明标准，不同类型的行政行为有不同的证明标准)，才可以认定其据以作出具体行政行为的事实清楚。
(二)对举证责任的新规定
与《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)有关举证责任的规定相比，《证据规定》主要有以下变化：
1．被告逾期提供证据和延期提供证据。逾期提供证据是指无正当事由(理由)而在举证期限届满后提供证据的情形；延期提供证据是经法院许可而在举证期限届满后提供证据的情形。《若干解释》规定了逾期提供证据，但未规定延期提供证据问题，而《证据规定》增加了有关延期提供证据的规定，即第1条第2款规定，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。在起草过程中，一些基层法院的审判人员希望对准予延期提供证据的正当事由的范围尽量细化，以避免审判工作中的随意性，也便于抵制不正当干预。为此，《证据规定》对申请延期提供证据的事由进行了明确，即必须是“不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由”，而不是随意用来搪塞的其他事由。
2．原告的举证责任。《证据规定》对原告举证责任规定的新变化主要是：(1)《证据规定》对起诉被告不作为案件中原告的举证责任设定了两项例外，完善了《若干解释》有关起诉被告不作为案件的原告举证责任。首先，《若干解释》第27条第(2)项规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当证明其提出申请的事实。但是，如果被告负有无需原告申请而应主动作为的法定职责，那么原告是否曾提出申请不是其提起诉讼的前提条件，因而《证据规定》第4条第2款第(1)项规定，“被告应当依职权主动履行法定职责”时，被告无需提供证明其在行政程序中曾经提出申请的事实。其次，《证据规定》设定了“原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明”而豁免原告对其提出申请的事实的举证责任的例外。主要是因为，我们在起草过程中了解到，有些行政机关缺乏完备的登记制度，或其工作人员缺乏责任心，对当事人在行政程序中提出的申请随意处置，此时如果一概要求原告对其提供申请的事实负举证责任，就会使原告处于极为不利的境地。因此，如果原告提出合理的理由(包括提出适当的证据)说明其曾经提出过申请，而被告受理申请的制度确实不完备，且致使无法确定原告是否确实提出了申请，即可免除其对提出申请的事实的举证责任。这种规定实际上是以要求原告承担释明义务替代其本应承担的举证责任，从而减轻其举证分担。(2)免除原告对其行政赔偿诉讼中的因果关系的举证责任。《若干解释》第27条第(3)项规定，在一并提起的行政赔偿诉讼中，原告应当“证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”。按照字面解释，此时原告须对损害和因果关系负举证责任。考虑到证明因果关系的难度较大，《证据规定》第5条免除了原告在行政赔偿诉讼中对因果关系的证明责任，只要求其对受到损害的事实举证，不再要求其对被诉行政行为与损害之间的因果关系承担举证责任。
3．举证期限。举证期限是对当事人提供证据的时间限制，又称为举证时限。原告必须在举证期限内提供证据，逾期要承担一定的法律后果。规定举证期限，可以增强当事人提供证据的责任心，防止当事人在提供证据上的无故拖延，有利于提高审判效率，也可以防止当事人无视第一审程序而在第二审程序中搞证据上的“突然袭击”(“证据突袭”)，实现第一审程序的应有价值。由于行政诉讼的特殊性，《证据规定》对当事人的举证期限作出了区别性规定。首先，对被告的举证期限仍然坚持了《若干解释》的规定，即被告应当自收到起诉状副本之日起10日内提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，只是在逾期举证后果的措辞上作了调整，即将《若干解释》第26条第2款规定的“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，改写为“视为被诉具体行政行为没有相应的证据”。使用“视为”一词是为了突出其拟制性规范属性，即不管事实上被告是否有证据和依据，只要其逾期提供，在法律上就视同其没有相应的证据和依据。其次，规定了原告和第三人的举证期限。《行政诉讼法》和《若干解释》对原告举证期限均未规定，《证据规定》第7条根据实际情况，规定了原告或者第三人的举证期限，即应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。这是一项选择性规定，其选择顺序应当是，如果法院指定了交换证据的日期，该日期就是原告提供证据的最后时间界限；如果没有指定交换证据的日期，应当在开庭审理前提供证据，也即开庭审理(原则上是第一次开庭审理)之前一日为原告提供证据的最后期限。该条还规定了原告延期提供证据和逾期提供证据的后果，即原告因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。同时，为了防止原告或者第三人搞“证据突袭”，维护第一审程序的价值，该条还规定原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。
4．法院对当事人举证的释明责任。为有效地指导当事人举证，并结合当前一些当事人举证意识特别是举证期限意识还比较淡薄的实际，《证据规定》第8条规定了法院对当事人举证的释明责任，即人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。在本规定施行以后，各地法院可以通过印制举证须知等方式，搞好当事人举证的指导工作。
