第七个问题，关于合同的形式要件与合同的效力。
我们讲合同的形式要件有两层含义：一个方面所谓合同形式要件指的是合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，这是我们讲的合同形式的第一层含义。合同形式还有第二层含义，就是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。这是合同形式要件的第二层含义。现在我们就要分析这两种含义的形式要件对合同效力的影响。它们对合同效力究竟产生什么影响？
第一种情况就是关于合同采取什么样的方式订立。这个主要涉及的问题就是法律或者当事人的约定要求采取书面形式，如果没有采取书面形式的话，这个合同是无效？还是有效？还是不成立？还是其他的问题？关于书面形式的效力问题，在合同法里面是有争议的，有三种不同的观点。第一种认为书面形式实际上是一个生效要件，不管法律规定还是当事人约定，书面形式都是一个生效要件，没有符合书面形式要求的合同就是无效的。第二种就是说成立要件，如果不符合书面形式要求的话，没有订立书面合同，合同是不成立的。第三种看法就是它是一个证据。我们觉得能不能这么考虑：关于书面形式的效力问题，原则上首先就是当事人在合同里面，如果明确要求采取书面形式，那么当事人有关书面形式的要求，通常情况下应该把它看作成立的要求，如果没有符合当事人约定的要求按照书面形式订立合同，可以看成合同不成立，它不是一个生效条件问题。因为当时的约定不能理解成是强制性规范，不能说违反这个就导致合同无效，不能这么理解，它还是一个成立不成立的问题，这个问题好理解。现在问题麻烦就是法律规定要求采取书面形式没有采取书面形式，这个时候怎么办?我们认为，除非是法律法规明确规定书面形式是合同的成立和生效要件，除非这个有明确规定，否则原则上书面形式就是一个证据效力问题。我们必须要理解“合同”这个概念，合同是什么？我们说合同是一种法律关系，合同是一种合意的法律关系，就是当事人双方意思表示一致的法律关系。这种法律关系，它可以以多种形式表现出来，它可以以书面的形式表现，也可以以口头的形式表现，还可以以其他的形式表现。所以我们千万不要把合同理解成是一张纸，不能把合同理解成就是合同书。合同这种法律关系可以通过一张纸表现出来，但是也可以通过口头形式表现出来，或者通过其他形式表现出来。所以这张纸只不过是用来证明合同关系已经成立，是合同内容的凭证，它是作为一种证据来使用的。没有这张纸是不是意味着合同关系就根本不存在了呢？不是这样。没有这张纸只能是表明你可能没有足够的证据来证明合同关系是否成立或者合同的内容，使得你的证据的效力受到影响，但是并不意味着合同关系不存在。有可能在没有这张纸的情况下，你可以有效的证明合同关系已经成立，这都有可能，同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有采取合同书面形式订立合同，这个合同就是完全无效的或者不成立的。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效的话。这个时候书面合同就不再是一个证据效力问题了，而是一个成立要件生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。比如法律物权规定担保合同必须要采取书面形式，否则它是无效的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要采取什么书面形式，知道就行了，数额又不大，我们说这个保证合同恐怕必须要书面形式。因为如果没有书面形式的话，债务人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不承担责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用去搞担保，你搞了担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定，这个时候书面形式它就成了一个成立要件，生效要件。
第二种情况就是登记和审批。首先讲登记。登记的话究竟是什么？没有办登记是不是应该导致合同无效，登记是一个成立要件，还是一个生效要件？这一直有争议。我们在很长时间里对登记这个概念一直有一种误区，就是把登记看作是生效的要件，我们很长时间一直以来把登记看作是国家管理经济的一种手段和方法，和这种观念是联系在一起的，一直到现在这种观念还很流行，认为登记它决定了合同的效力，实际上这种理解我们觉得是值得商榷的。不能把登记简单的看作是一种国家管理经济的手段，它能够起到管理经济的作用，但它主要不是一种管理经济的手段，它主要不是用来决定合同效力的。登记是什么呢？登记严格的来讲，它主要还是物权法上的概念，它是物权设立和移转的一种公示方法。登记简单就是说要把权利跟物权人的设立和移转的事实向第三人公开，向社会公开，让第三人知道。因为物权它具有优先性具有对抗第三人的效力，所以它关系到第三人利益，因此从维护交易安全的需要出发，必须把物权设立和移转这个事实通过登记的方式向社会公开，这样才能保证交易安全。因此我们要强调登记简单的讲就是公示。
关于审批，它和登记不同，它是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为。所以审批从合同法的角度来看，是对合同的成立和生效所作出的一种判断。因此审批直接可以作为合同成立和生效的要件，它和登记不同。原则上审批就是生效要件，法律规定应该办理审批的合同没有办理审批，应该认为这个合同肯定是无效。所以即使当事人已经签订了合同，但是没有报批之前，这个合同依然是初步协议，不能看作是一个正式的合同。如果一方依合同应该办理的没有办理，只能承担缔约过失责任，也不能承担违约责任。
