第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，愿意承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同，即便当事人没有主张合同无效，法院也要依职权进行审查，来发现合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应该宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。最后就是在责任方面，在不成立的情况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，不涉及到比如说返还原物、恢复原状等等这些责任，因为在不成立的情况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，如果没有履行的话也不可能有恢复原状的问题。但是在无效的情况下，宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产，特别是由于无效是明显的÷违反了法律、行政法规的规定，所以除了承担民事责任外，还有可能当事人要承担行政的，甚至刑事的责任，这一点也是和合同的不成立不一样的。
第四个问题，关于合同无效和违约责任的关系。
无效和违约也经常容易发生一些混淆。因为在我们的合同法里面，在有关的法律法规里面，有时候有一些强制性的规定，就像合同法里面也有一些强制性的规定。比如像合同法第272条就规定禁止承包人将工程分包给不具备相应的资质条件的单位，禁止将主体工程再分包给他人。有一个案件就是承包人在订立了具体承包工程合同之后，没有经过发包人的同意把主体的工程转包给了第三人。转包给第三人之后，显然这个行为不仅违反了建筑法的有关的强制性规定，同时也违反了合同法第272条的规定。这种案件就涉及到这样一个问题，就是违反了合同法强制性规定，究竟是导致合同无效，还是导致违约？这是有争论的。这个案件的问题就是需要区分违约和无效。从合同法的角度来说，违约和无效是两个完全不同的制度，甚至是完全相反的。因为违约前提是合同有效，什么叫违约呢？违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果。违反义务所产生的责任后果，就是违约责任。只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。如果合同是无效的话，这个合同根本就不存在了，就谈不上违约了。有的判决里面，首先宣告合同无效，然后判决是要求违约方要承担违约金责任，这个判决是自相矛盾的。为什么自相矛盾呢？因为我们说违约金责任不过是违约责任的一种形式。违约金是违约责任的一种形式。既然已经宣告这个合同无效了，这个合同就不存在了，怎么可能还有违约责任呢？当然也不可能有违约金责任。在宣告合同无效以后，只能是按照无效的规则来处理，就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不能再追究违约责任，所以无效与违约是两套不同的制度。
其次，我们要强调违约责任是一种补救方式，而无效在通常情况下，主要是一种抗辩，是一种抗辩的理由，其主要目的不是为了对受害人提供一种救济。一方如果要求另一方继续履行合同，另一方面就可以提出抗辩说这个合同是无效。正是因为这个原因我们说，在通常情况下无效不可能对受害人提供各种有效的救济，只有违约责任才能对受害人提供充分的、全面地救济。在违约的情况下，如果是违约责任，那么就可以允许受害人来要求违约方承担继续履行、支付违约金、承担违约损害赔偿的责任，承担定金的双倍返还责任等。受害人可以在这些补救方式中做出选择，选择最有利于对它进行保护的一种责任方式。但是如果是一个无效的话，无效后的责任就非常简单了，就是一个恢复原状、赔偿损失。这里特别想强调一下的是违约的损害赔偿，就是违约产生损害赔偿，无效以后也有损害赔偿。那么这个违约的损害赔偿和无效后的损害赔偿是什么关系？很多人认为无效以后也应当继续的适用违约后的损害赔偿来处理，这个看法我们认为是不正确的。因为违约的损害赔偿和无效后的损害赔偿涉及的基本原则和目的都是不同的。违约的损害赔偿的目的或者原则是通过由违约方承担违约后的损害赔偿责任来使受害人要达到合同好像已经得到严格履行的状态，要使受害人达到好像这个合同没有被违反的那样的状态。所以违约损害赔偿的基本的标准，就是如果受害人在合同能够得到严格履行情况下所能够获得的预期利益，都应该通过违约的损害赔偿来使它获得这种利益。赔偿的标准应当是受害人在合同应该履行情况下所获得的利益与他现有的状态之间的差距，在违约以后的状态的差距，就是违约方应当承担违约损害赔偿的标准。也只有这样才能使受害人达到合同好像已经得到了严格履行的状态。但是无效合同损害赔偿的标准是什么呢？无效以后的损害赔偿的标准是要通过赔偿使当事人恢复到合同订立前的状态，它的基本原则就是恢复原状，因为宣告合同无效了，就是消灭了这个交易，好像这个合同没有存在，这样当事人要回到合同订立前的状态，法律之所以要设定在无效后的损害赔偿，就是要使当事人回到合同订立前的状态之中。所以这种损害赔偿根本目的就是要恢复原状，恢复到合同订立前的状态。因此这个赔偿的标准就是合同订立前的状态和它现在的状态之间的差距，这就是无效后损害赔偿的标准。这两种赔偿的具体表现就是：在通常情况下，违约损害赔偿的范围明显大于无效后的损害赔偿，特别是违约损害赔偿不仅要赔偿实际的损失，还要赔偿可得利益的损失，而无效后的赔偿它是不能赔偿可得利益的损失的。为什么不能赔偿可得利益的损失？就是因为可得利益只能是在合同有效的情况下，合同得到严格履行的情况下，才能产生可得利益的问题。如果一个合同根本没有得到履行，它已经被宣告无效，它没有得到履行的话，那怎么可能有可得利益的问题，谈不上可得利益的问题。所以，违约损害赔偿要明显的对受害人更为有利。因此我想强调的就是说违约责任是对受害人提供救济的渠道和方式。我们一定要考虑这样一个问题，因为我们许多人长期习惯性地认为好像宣告合同无效有利于保护受害人，相反只有合同是有效的，在通常情况下，通过违约责任这种方法，更有利于保护受害人。
我们就回到前面我们谈的案例，尽管承包人没有经过发包人的同意，把建设工程的主体部分转包给了第三人。现在受害人提出要求承担违约责任，那就是说受害人认为只有违约责任承担对他是最有利的，我们觉得这个选择是对的。那么这需要我们考虑，尽管是违反了强制性规范，但是究竟是把它归入到违约还是归入到无效范畴里面去。我们首先是要区分规范设立的目的究竟主要是为了维护公共利益，还是为了维护当事人的利益，要考虑违反这种规范的后果是不是会导致对公共利益的损害？显然这个转包也涉及到建筑工程的秩序问题，但是该规则设定的主要目的还是为了保护发包人的利益。所以违反了这个规则，不能说直接导致了公共利益的损害，因此没有必要把它当作无效来处理。有人要问不能当作无效处理，怎么能够当作违约呢？违约必须是违反了当事人的约定，那么法律的规定在合同里面没有反应出来，能够作为违约来处理吗？这个我们要解释一下，现代合同法有一个重要的发展趋势，就是和过去不一样的。传统上合同义务的来源就是当事人的约定，合同义务来源是单一的，就是当事人的约定。而现代合同法发展一个重要的表现趋势就是由单一的当事人约定转化为多元的合同义务来源。多样化表现为合同义务主要来源于当事人约定，但是同时合同义务也可以来源于法律的规定和诚信原则所产生的附随义务。这个法律的规定就是我们刚才讲到的像合同法272条所规定的这种强制性的规范，它可以直接成为合同的内容，可以成为合同的组成部分。这就是说，一旦发包人和承包人订立了建设工程承包合同，那么272条所规定的禁止承包人将主体工程转包给第三人，就自动地成为合同的内容，即使当事人没有在合同里面把它重复的写出来，它也成为了合同的内容，违反了这个规定，构成违约。还有一种情况就是依据诚信原则所产生的附随义务，也可以成为合同的组成部分。这些义务包括保护的、通知的、保密、说明的等义务。比如说在商场买东西，如果出售的商品根据它的性质和功能，必须要出卖人在交付的时候要详细的告知使用的方法，有关操作的规则。即使合同没有约定出卖人必须要告知使用的方法或者操作的规则，依据诚信原则所产生的附随义务，出卖人也有义务这么做，他没有这么做也构成违约。这就是诚信原则所产生的附随义务也可以成为合同的组成部分，这是现代合同法发展的一个重要趋势和表现。所以我们说在审判实践中，区分违约和无效也是非常重要的。
第五个问题，关于违约和合同的解除的关系。
无效和解除似乎较为相似：解除也导致这个合同不存在，自始不存在。所以在我们实践中，很多人认为解除和无效是不是都是一回事？解除后的责任和无效后的责任是不是也是一回事？许多人认为，在宣告合同解除以后，最后适用无效后的责任，援引无效后的责任来处理。这个做法我觉得是有问题的。我们要对无效和合同解除后的责任也要严格区分。尽管解除和无效一样都导致合同不复存在，但是在解除以后的责任和无效后的责任是不同的。一个最重要的区别就是表现在，能不能适用违约责任？大家知道，我们的合同法第94条规定了法定解除。法定的解除里面简单的讲就是包括两种情况。一种就是发生了不可抗力导致合同解除，例如，出现了山洪、出现了地震，最后被迫解除合同；第二种就是根本违约。所谓根本违约指的是重大的违约，因为一方当事人的违约使得另一方订立合同的目的不能达到、不能实现，或者给它造成重大损害，这个合同就不能再继续履行下去了。因此法律给了非违约方一种解除合同的权利，这个时候他可以有权根据对方的根本违约行为来解除合同。过去我们的经济合同法没有区分根本违约和轻微的违约，所以只要违约就可以解除合同。新的合同法引入了根本违约的概念，只有在严重违约的情况下，非违约方才有解除合同的权利。如果仅仅是轻微的违约，你可以要求他承担违约责任，但是合同还得继续履行，合同还必须要严守。因为解除合同是件非常严肃的事情，法律不能轻易的把这个解除的权利给任何一方。只有在出现了根本违约的情况下非违约方才能够解除合同，这是我们新的合同法的一个根本变化。当然对根本违约的情况，在94条里面列举了好几种情况，在这里就不多谈了。
我想强调的是在合同解除后，受害人如果要主张对方承担责任，他可以要求对方承担什么样的责任呢？这种责任究竟怎么表述，在合同法起草过程中当时争论非常大。但实际上这种责任包括两种，概括起来，第一种就是请求对方承担违约责任。有人就认为，已经解除了合同，那么这个合同已经不存在了，怎么还能要求对方承担违约责任呢？我们前面谈到违约责任必须是违反有效合同规定的义务，这个合同已经被解除了，那合同本身不存在了，怎么会有违约责任承担呢？所以在这里我想要解释一下，94条尽管规定了解除的原因应该是不可抗力和根本违约两种情况，但是从实践来看发生解除的原因，基本上主要都是违约造成的，不可抗力情况很少，99%都是因为违约而导致合同解除。因为违约而导致合同解除，这就意味着违约解除合同的原因，这就意味着违约行为已经实际的发生了，而且这个违约还不是一般的轻微的违约，因为能够导致合同解除是严重的、重大的违约，是根本的违约。对于这种重大的、根本的违约，必须要进行事后的清算。仅仅是解除并不是对已经发生的违约行为所作出的清算。解除就是使非违约方，使他从原来那个因为违约以后给它造成不利后果里面解脱出来。因为违约了以后，如果这个合同继续的有效的话，可能会对非违约方不利，这个时候就应当允许他从原有的合同里面解脱出来，寻求新的伙伴。但是违约方的违约行为并没有因为解除而得到清算，所以法律仍然要给解除合同的一方继续的享有请求对方承担违约责任的权利。也只有这样才能够了结违约一方的根本违约所造成的后果。正是因为这个原因我们说因违约发生的解除是可以在解除合同以后，由非违约方继续主张违约方赔偿责任，可以继续主张违约金和其他的违约责任形式的。这正是解除后的责任和无效后的责任的一个重要的区别。无效后的责任是不存在这种情况的，它是不能够和违约责任并存的，但是解除是可以和违约责任并存的。但是解除还有另外一种情况，它也可以与违约后的责任不发生并存的情况，而单纯的只是恢复原状的问题。在这一点上它有可能和无效后的责任是相类似的，这主要是指，解除不是因为违约发生的，是因为不可抗力发生的，或者是因为当事人双方的合意而发生的，因为当事人双方约定而导致合同解除。换句话说解除不是因为一方违约发生的，这种情况下解除就不与违约责任并存，解除以后可能单纯就是发生一个恢复原状的后果。这就是我们说它和无效后的责任在这一点上它有可能是相似的，所以这是我们在实践里面一定要把这两个概念严格的区分开来，否则经常容易发生混淆。
第六个问题，关于请求无效的主体。
假如要进入诉讼程序的话，那么究竟应当由谁来主张合同无效？有人认为无效既然是当然无效，既然是绝对无效，那么是不是任何人都可以到法院主张合同无效。我们说尽管合同无效是当然无效，是绝对无效，但并不是说什么人都可以主张合同无效。原则上我们说只能由合同当事人主张合同无效。为什么这么考虑？首先就是由合同的相对性决定的。无效合同尽管不是一个有效的合同，去宣告无效的时候尽管它不是一个有效的合同，但是毕竟它是因为当事人就无效问题发生了争议，那么在争议没有真正解决之前，或者在法院没有最终宣告合同无效之前，它需要适用合同的相对性规则。适用合同相对性规则，就是说只有合同当事人才能够主张合同的权利和义务，其他的人不能加入到合同关系里面来，否则和合同的相对性规则是不符合的。其次，如果要允许其他人都可以主张合同无效的话，将会损害合同当事人的利益。如果政府机关都可以为了公共利益到法院来打无效官司，万一最后这个合同不是无效的怎么办呢？这样的结果就是会使合同当事人无辜的、被牵扯到诉讼里面来，被迫要花费大量的时间、精力甚至名誉的损害，这对合同当事人是不公平的。那么有人说检察机关它要维护社会公共利益所以它可以，但是问题是公共利益这个概念，它也是一个弹性比较大的概念。公共利益很大程度上是需要法官来解释、确定的，有一个事后确定的问题，如果法官确定的是它没有违反公共利益，就会使诉讼当事人承担了不必要的损害，甚至浪费诉讼的资源。所以从各方面考虑都是不恰当的，因此我们主张，原则上还是由合同当事人主张无效，但是这里面有一个例外。这个例外就是合同法第52条第二款规定的例外。按照52条第二款，当事人双方恶意串通损害国家、集体、第三人利益的，合同无效。这个第三人怎么解释？这有两种不同的解释，有人说在这里52条第二款讲的第三人指的是不特定的第三人。比如说恶意串通损害广大消费者的利益，消费者都是不特定的。第二种解释说恶意串通损害第三人，第三人指的是特定的第三人。比如说招投标里面，投标人和招标人之间订立了“阴阳合同”。在投标里面把价格订的很低，最后中标了，中标以后某人再订立合同又把这个价格提高上去，实际上恶意串通损害了其他投标人的利益。这个第三人究竟该怎么理解，究竟指的是不特定的还是特定的第三人？我们理解这个第三人应该指的还是特定的第三人，不特定第三人可以用损害公共利益或者损害公序良俗的条款来解释的。在这里52条第二款讲的还是指特定的第三人。在当事人恶意串通损害特定第三人的情况下，谁能够主张合同无效呢？只能是特定的第三人、受害人才能够主张合同无效。这个问题曾经也是有争论。比如我们刚才举的案例，在招投标中，损害其他投标人的利益。对此种情况历来有两种不同的观点，一种观点认为主张无效只能是合同当事人，第三人怎么能到法院主张合同无效呢？另一种观点认为是可以。我认为第52条第二款规定的情况和一般的无效合同是不一样的。一般的无效合同我们可以不把它称为绝对无效合同，而52条第二款规定的无效合同在法律上称为相对无效的合同。所谓相对无效的合同指的是这种无效只能相对于特定的第三人来说是无效，而且也只能由特定的第三人主张无效，并且对这种相对无效的合同就是有特别的例外，通常是不适用国家干预的。第三人要是不主张无效的话，原则上法院不应该干预，旦是有一个例外情况。因为恶意串通损害了特定第三人，只有特定的第三人才是受害人，如果受害人不主张无效，那么就根本不能确定第三人遭受损害。如果不能确定第三人遭受损害，它就不能满足52条第二款规定的条件，它就根本不可能也不应当宣告无效。所以显然这个合同当事人恶意串通的双方不可能主张无效，只能由第三人来主张无效。这种情况确实是例外的情况。
这里我也顺便谈一下招投标中恶意串通损害第三人的问题，招投标法里面损害其他投标人的利益，我们要具体分析。我看到有些判决，只要看到你订的是“阴阳合同”，比如说招标人和投标人之间订立的合同，只要和先前的标书里面的条款不一致，都宣告无效。对这个问题我觉得需要具体分析，我们的招投标法要求它必须一致，主要是为了保护其他投标人的利益。但是如果两个合同中的不一致，并没有损害其他投标人利益，恐怕不能简单宣告无效。我最近看的好几个案例都是这种情况。在投标的时候他的价款假设是一千万，但是后来订立合同，比如支付的价款更低了，质量要求更高了，这确实和原来的招标款不一致，但是这并没有损害其他投标人的利益，不仅没有损害，甚至它是对签订合同的投标人更不利，所以这种情况我们认为不一定要宣告无效。为什么招投标法要求这个合同必须要和标书一致，主要是为了保护其他投标人利益，如果不一致没有损害其他投标人利益，不应当简单地宣告无效。
在谈到合同当事人主张无效的时候这个问题，我想顺便谈一下关于恶意抗辩的问题。所谓恶意抗辩就是指当事人违反诚信原则而针对对方的请求提出抗辩。在无效和可撤销合同里面，恶意抗辩主要指的就是一方在法院提起诉讼，在提起诉讼的时候明确地以他自己故意违法或者自己从事欺诈胁迫行为为理由来主张合同无效和撤销合同。比如说，我看到有个案子就是，他自己到法院和法官说我是个骗子，我把对方骗了，所以要求宣告这个合同无效和撤销，我承认我骗了别人，希望法院宣告这个合同无效和撤销。这就涉及到恶意抗辩的问题，对于这种恶意抗辩行为能不能支持？合同法没有明确规定。这个请求能不能支持？现在是两种完全不同观点。一种观点认为只要这个合同违法了，什么人都可以主张。合同当事人任何一方都可以主张无效，不管出于什么理由，不管出于什么原因，因为你这个合同已经违法本来就应该宣告无效的，所以主张无效是完全合理的，法院也应该宣告无效。他不主张法院在审查后宣告无效，那么他的主张是好事。另外一种观点认为，无效制度设立的目的尽管主要是为了维护公共利益，维护国家的强制性规范的实施，但是它也要体现民法的诚信原则，就是整个无效制度也要体现民法的诚信原则。这样恶意抗辩公然的承认自己违法、欺诈来主张无效，如果最后支持了他的请求，那这个和诚信原则完全是对立的，所以像这种恶意抗辩行为是应该驳回。我们觉得恶意抗辩确实是立法的漏洞，但是在学理上确实有必要进行讨论。这里面可以区分几种情况：一种就是要看他是不是有撤销权，如果是因为可撤销合同里面本来有撤销权的人，他要主张撤销，这个不能说是恶意抗辩。其次就是要考虑这种违反强制性规范是不是损害了公共利益，必须要宣告无效。这个还是回到前面我们谈到的问题，如果说不是损害了公共利益，尽管违反了强制性法规范，不一定要宣告无效的话，在这种情况下可以考虑适用恶意抗辩的规则。比如刚才讲的买卖证券公司这个案子，我的建议就是恐怕不能说限价就属于公共利益的，还不能这么讲，它主要还是维持当事人利益。证监会之所以要作出限价规定，它主要是为了尽量避免出现严重的显失公平的后果，还是要维持当事人利益。尽管这是一个强制性规则，但是违反这个规则不一定要宣告合同无效。在可以宣告无效也可以不宣告无效的情况下，就要考虑到恶意抗辩规则的使用。你自己承认违法了，要宣告无效，要把钱拿回来，如果这样的请求我们说支持的话，那这个显然是使恶意抗辩的、不是善意的、违反诚信原则的一方的利益得到了支持，这我们觉得恐怕是不妥当的。这就是说恶意抗辩规则在某些情况下还是有必要使用的，还是有意义的。在我看到的另一个案例，这个案例它有一个问题就是他到银行借款，借款人请来一个保证人，不久这个保证人想主张保证合同无效，然后他就提出来说他在订立主合同的过程中，采取了一系列的方式，编造了一系列的虚假材料，欺诈银行，所以他从欺诈行为的角度要求宣告无效。这个请求恐怕不能得到支持。
