根据2001年商标法第十一条第一款第(二)项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。商标的显著性是指商标具有识别性，也就是能够使消费者可以通过商标区分商品或者服务的特定的提供人，存在显著性程度强弱的问题，同时存在固有显著性和通过使用获得显著性的问题，固有显著性还与具体使用的商品或者服务的类别有联系。如果根据相关公众的普遍认知，仅仅直接表示商品的主要原料的商标属于缺乏应有的显著特征的情形。
【分析】
根据2001年商标法第十一条第一款第(二)项的规定，仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。
商标的显著性是指商标具有识别性，也就是能够使消费者可以通过商标区分商品或者服务的特定的提供人，存在显著性程度强弱的问题，同时存在固有显著性和通过使用获得显著性的问题，固有显著性还与具体使用的商品或者服务的类别有联系，比如，“苹果”一词是常见词语，如果注册在水果商品上就不具有显著性，而注册在通讯工具上就具有显著性。
在本案中，莞香公司与香佬李公司均提供了一些介绍“莞香”的文字资料，其中《琼脂天香》、《东莞九章：现代化中的东莞现象与东莞想象》、《海南植物志》、《中国植物志》、《广东植物志》、《“女儿香”今夕谈》等书籍或文章中记载，“莞香”为国家二级保护植物，是东莞的地方特产，自古以来“莞香”因作为香料原料和其药用价值等功能、用途而为广大公众所知晓。因此，“莞香”二字本身属于固有词汇，不是莞香公司所独创的，其自身的显著性较弱，是否具有商标的区分商品来源作用，与其指定商品或者服务类别有关。
在香佬李公司提交的广东省东莞市东莞公证处出具的(2012)粤莞东莞第31167号公证书中的网页内容载明：“莞香园的负责人介绍，莞香树一般多为人知的是其可以用来制作中药沉香，但通过多年来的不懈努力，终于寻找到了莞香叶制茶的方法。莞香只生长在东莞，是东莞特有的植物，属国家珍稀濒危植物。莞香是沉香的其中一个品种，而沉香的品种中，莞香的品种最好，因此，以东莞的地名命名。沉香生长在广东、海南等地。”该网站为莞香公司所经营。在《莞香·香市》、《香市博览》等文章中也记载了莞香叶可作茶叶用，莞香茶泡出的茶水为上佳茶饮。根据上述内容可知，莞香公司自身亦将出产“莞香”的白木香树称为“莞香树”，该名称已为“茶及茶叶代用品”商品的相关公众所广为知晓，其产品则称为“莞香茶”。另外，“茶”最初的含义虽为“用茶叶做成的饮料”，但随着时代的发展，目前“以植物叶泡出的饮品”均可称之为“茶”。因此，将“莞香”作为商标指定使用在茶及茶叶代用品商品上，属于仅仅直接表示了商品的主要原料等特点的情形，使相关公众难以将其作为区分商品或者服务来源的商业标识进行识别，缺乏注册商标应有的显著特征，已构成2001年商标法第十一条第一款第(二)项规定之情形。
通过莞香公司提交的证据可以看出，莞香公司多年来为人工种植莞香树、研发莞香树叶制茶，在经济上、技术上付出了诸多心血，但是恰恰是其自身的宣传，使得一般消费者对莞香树、莞香茶的认识加深了，反而会减弱“莞香”作为商标的功能，因此，莞香公司尚不足以证明争议商标经过使用已经具备商标应有的显著性。
来源：知产力 北京电源行业12330工作站
